Posso entrar com uma ação trabalhista ainda trabalhando?

Segundo a Constituição Federal do Brasil de 1.988, o empregado deve reclamar seus direitos durante a vigência do contrato de trabalho. Contra ele corre o prazo prescricional de cinco anos, a contar retroativamente da data do ajuizamento da ação trabalhista.

A CF/1988, também estabelece o prazo de 2 anos, a contar da data da demissão para o empregado entrar com a Ação Trabalhista, caso contrário perderá este direito.

Exemplificando:

Um empregado que fez muitas horas extras em 2011 sem receber e foi demitido em  janeiro de 2017,  perderá o direito de buscar o pagamento desta verba salarial, em decorrência da prescrição quinquenal (cinco anos).

Neste mesmo exemplo, poderá entrar com a Ação somente até 2 anos após a data do desligamento.

E caso ocorra a demissão, quais as consequências?

Mesmo valendo-se do seu poder diretivo e de sua supremacia econômica, não pode o empregador praticar ato destinado a punir o empregado que exerceu o direito constitucional de entrar com a Ação Trabalhista com contrato de trabalho ativo. A demissão  é considerada discriminatória.

O direito do trabalhador de entrar com a ação trabalhista está  garantido pela  CF/88, art. 5º, XXXV,  pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (arts. VIII e X), inclusive pelas convenções 111 e 117 da Organização Internacional do Trabalho.

Caso ocorra a demissão, caberá a reintegração ao posto laboral com a reparação a título de indenização por danos morais.

O TST (Tribunal Superior do Trabalhou), já firmou o entendimento que a dispensa como punição ao ajuizamento de Ação Trabalhista pelo empregado se trata de despedida discriminatória, passível de ser enquadrada da Lei nº 9.029/95:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. RETALIAÇÃO PELO AJUIZAMENTO DE AÇÃO TRABALHISTA. REINTEGRAÇÃO. A Lei nº. 9.029/95, em seu artigo 1º, proíbe a adoção de práticas discriminatórias quanto ao acesso ou manutenção da relação de emprego. Embora o dispositivo se refira a discriminação por “motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade”, doutrina e jurisprudência têm entendido que se trata de menção unicamente exemplificativa, a autorizar a aplicação do art. 8º da CLT, para o efeito de reconhecer outras situações de discriminação. Isso se deve ao fato de que a própria Constituição Federal, em seus artigos 3º, IV, 5º, caput, I, VIII, XVII, XX e XLI, 7º, XXX, XXXI e XXXII, veda outras práticas de discriminação. A CLT, em seu art. 373-A, também repele formas de discriminação ao trabalho da mulher, devendo ser acrescentado que a Súmula nº 443 desta Corte é igualmente exemplo de interpretação ampliativa do art. 1º da Lei n. 9.029/95, ao consolidar o entendimento de ser presumível a dispensa discriminatória de empregado portador de HIV. No caso, ficou constatado o abuso do direito potestativo do empregador em dispensar empregados, como meio de punição/retaliação ao ajuizamento de ação trabalhista. Esta Corte, nessas circunstâncias, tem identificado a dispensa discriminatória, a ensejar o direito do empregado à reintegração, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.029/95. Recurso de revista conhecido e provido. (RR – 10425-06.2014.5.03.0061, Relator Desembargador Convocado: Paulo Marcelo de Miranda Serrano, Data de Julgamento: 22/06/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2016)

Em outro processo análogo, o TST, assim decidiu:

 (…) II. RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMANTES. INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. 1. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. GARANTIA DE INDENIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. APLICAÇÃO DO ART. 4º, II, DA LEI 9.029/95. Caso em que o Tribunal Regional condenou a empresa Reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, em virtude da dispensa dos autores fundada no ajuizamento de ações trabalhistas em face do antigo empregador, mas indeferiu, contudo, a indenização de que trata o art. 4º, II, da Lei 9.029/95. De acordo com o art. 1º da Lei 9.029/95, “É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.” Resta nítido, portanto, que o legislador objetivou coibir a prática de quaisquer espécies de atos que causem prejuízos ao acesso ou à manutenção de empregos, fundadas em critérios ou motivos injustos, também assegurando direito a reparação patrimonial específica e previamente tarifada, sem prejuízo do direito à compensação de ordem moral devida ao trabalhador (art. 4º, “caput” e I, e II, da Lei 9.029/95). O direito potestativo de que dispõe o empregador para dispensar imotivadamente seus empregados não é absoluto e não pode ser exercido de forma abusiva e discriminatória (CF, art. 5º, “caput”, c/c os artigos 186 e 187 do CC e art. 1º da Lei 9.029/95). Por isso, ao indeferir a indenização pretendida, mesmo restando incontroversa a dispensa dos trabalhadores em razão da propositura de ações judiciais, a Corte Regional afrontou o art. 4º, II, da Lei 9.029/95, vulnerando a garantia de indenidade que vem sendo proclamada pela mais moderna doutrina (Carvalho, Augusto César Leite de. “Garantia de Indenidade no Brasil: O livre exercício do direito fundamental de ação sem o temor de represália patronal, LTr, 2013). Recurso de revista conhecido e provido. […] Recurso de revista conhecido e provido. (ARR – 19700-59.2011.5.17.0007 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 04/05/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/05/2016)

A despedida discriminatória por ajuizar ação trabalhista autoriza o pagamento de indenização por danos morais, o qual denominado pela Justiça de dano moral in re ipsa, o qual independe de comprovação:

Os TST, firmou entendimento neste sentido:

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADOS QUE AJUIZARAM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. O direito potestativo do empregador à dispensa de seus empregados sofre limites pelo direito laboral. Na hipótese, o Regional constatou que a dispensa do empregado configura abuso de direito, por discriminatória e retaliativa. Assim, configura-se o dano “in re ipsa”, pela ofensa à dignidade do empregado e ao seu livre acesso à Justiça. (ARR – 11074-68.2014.5.03.006 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 11/05/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/05/2016)

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DISPENSA RETALIATIVA. O empregador extrapola seu poder diretivo e incorre em abuso de direito quando dispensa empregado em razão de ajuizamento de ação trabalhista. Trata-se de ato legítimo, assegurado constitucionalmente (art. 5º, XXXV, Constituição Federal), de forma a configurar a conduta ilícita do empregador, nos termos do art. 187 do CCB, e o dano causado à dignidade do empregado e ao seu direito de livre acesso à Justiça. Devida, assim, a reparação, nos termos do art. 5º, V e X, da Constituição Federal, 186 e 927 do CCB. Precedentes da Corte. Recurso de revista conhecido e provido. (RR – 10425-06.2014.5.03.0061, Relator Desembargador Convocado: Paulo Marcelo de Miranda Serrano, Data de Julgamento: 22/06/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2016)

O pagamento de indenização por danos morais tem caráter punitivo e compensatório, visando também servir como medida pedagógica, de forma a evitar que o empregador reincida em atitudes discriminatórias.

Caso, assim não ocorra, a Justiça do Trabalho funcionária apenas para os empregados demitidos, ante o medo e temor de reclamar seus direitos na vigência do contrato de trabalho.